房地產考生

#抵押權+繼承----------------

【 105申論一 】
甲乙為多年好友，甲於民國85年1月1日向乙借款500萬元，未約定清償期，並於同日以A地設定500萬元普通抵押權予乙。詎甲於104年10月31日死亡，甲的唯一繼承人丙於105年1月20日為辦理遺產稅申報而調取 A 地土地謄本，始發現 A 地上有乙之500萬元普通抵押權，丙以該借款債權已逾消滅時效，且該抵押權亦已消滅為由，向乙起訴請求塗銷抵押權。問丙之起訴有無理由？(25 分) 

1.未約定清償期，乙得隨時請求清償
►民法第315條：清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。
2.請求權消滅時效
►民法第128條：消滅時效，自請求權可行使時起算。
►民法第125條：請求權，因15年間不行使而消滅。
乙對甲之債權請求權消滅時效完成期間為100年1月1日 。
►民法第144條：時效完成後，債務人得拒絕給付。
主債權消滅時效完成後，僅債務人取得抗辯權，債權本身並不消滅。
3.繼承
►民法第1148條：繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。
丙繼承本項債務。
4.抵押權消滅
►民法第145條：以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。
►民法第880條：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。
乙若未在105年1月1日前實行其抵押權，該抵押權即消滅，丙得向乙訴請塗銷抵押權。

【 102申論二 】
甲向乙借款新臺幣1000萬元，並將其所有之A 地設定抵押權以為擔保，嗣後乙死亡，甲藉故不依約清償該債務。(25 分)試問：
(一)乙之子丙，在未辦繼承登記之下，可否實行抵押權？
(二)民法第 759 條所謂非經登記不得處分之意涵為何？

1.繼承
►民法第1148條：繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。
丙繼承1000萬債權&擔保該債權之A地抵押權。
2.應經登記，始得處分其物權
►民法第759條：因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。
不得為處分行為是就物權行為而言，不包括債權行為，故訂立買賣、贈與或其他債權契約均無不可。
3.行使抵押權是否為處分抵押權
►否定說：拍賣抵押物本質是抵押物所有權移轉，而非抵押權消滅。
►肯定說：拍賣抵押物足以發生抵押權變動之效力，抵押權人為實行其抵押權，聲請法院拍賣抵押物，自屬抵押權之處分行為。

【 101申論一 】
父甲、母乙、子丙、女丁四人一家和樂，丙創業時像友人戊融資新台幣1,000萬元，由乙提供A地設定抵押擔保並由丁為連帶保證人；甲死亡時，留有2,000萬元之遺產，但未立有遺囑。（25 分）試問：
(一)戊拋棄債權效力如何？
(二)戊拋棄抵押權效力如何？
(三)丁拋棄繼承權效力如何？

(一)拋棄債權
►民法第307條：債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。
戊對丙之債權、丁之連帶保證債權、A地之抵押權隨之消滅。

(二)拋棄抵押權
1.相對拋棄&絕對拋棄
2.拋棄：書面＋登記+通知
►民法第758條第1項：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。
►民法第758條第2項：前項行為，應以書面為之。
►民法第764條第1項：物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅。
►民法第870-1條第2項：前項抵押權次序之讓與或拋棄，非經登記，不生效力。並應於登記前，通知債務人、抵押人及共同抵押人。
戊對A地之抵押權經通知拋棄並完成登記後消滅
►民法第751條：債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。
連帶保證人丁就抵押權所擔保之限度內亦同免責任。
3.戊對丙之債權仍然存在

(三)丁拋棄繼承權
1.拋棄繼承
►民法第1174條第2項：前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起3個月內，以書面向法院為之。
丁應於3個月內書面向法院拋棄繼承
2.應繼分
►民法第1175條：繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力。
►民法第1176條第1項：第一順序之繼承人中有拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於其他同為繼承之人。
丁應繼分歸屬於其他同為繼承之人
3.能否測撤銷
►民法第244條第3項：債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2項之規定。
丁拋棄繼承權雖有可能影響其對戊之償債能力，惟因繼承權之拋棄屬身分行為非以財產為標的，故不得主張撤銷丁之拋棄繼承權。

#抵押權未清償----------------

【 106申論一 】
甲、乙、丙、丁四人各出資新臺幣 500 萬元，並共同向戊借款 1,000 萬元，購置公寓一棟(以下簡稱 A 屋)，並以 A 屋設定抵押權做為擔保，且約定由甲負責交付每月之利息給戊。問：
若甲、乙、丙、丁屆期未清償借款，戊應如何追討？(10 分)

1.確認抵押權人
►民法第860條：稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。
戊是抵押權人
2.拍賣抵押物
►民法第873條：抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。
故若甲、乙、丙、丁屆期未清償借款，戊得聲請法院拍賣抵押物A屋，就其賣得價金受償。

#抵押權+地上權----------------

【 104申論二 】
乙企業向甲銀行申請企業貸款5,000萬元，乙提供其所有的A素地為擔保，設定抵押權給甲，甲同意貸款，但要求乙同意將A素地同時設定地上權給甲，然而就設定地上權的契約，並未約定權利金或地租的給付。
請問雙方設定抵押權與地上權的效力？(25 分)

1.確認抵押權人
►民法第860條：稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。
甲是抵押權人
2.抵押權不具排他性
►民法第866條第1項：不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。
乙如同意將A地另設定地上權給甲並完成登記，甲亦取得地上權。
3.抵押權與地上權不生混同效力
►民法第762條：同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。
抵押權與地上權分別為擔保物權與用益物權，其權利功能不盡相同，因此仍有同時存在必要。
4.地上權設定可有償或無償
►民法第832條：稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。
地租之約定非地上權之成立要件，故縱然未約定權利金或地租的給付，亦不影響地上權設定之效力。
5.違反地上權目的
►民法第87條第1項（通謀虛偽）：表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。
甲乙設定地上權的實際目的，非為使用土地，其真意係為供擔保時增加強制執行的困擾，因與地上權係用益物權之要件不合，即便完成登記亦屬無效。

#抵押權+分割----------------

【 103申論二 】
甲、乙共有一筆土地，面積 100 平方公尺，僅符合建築面積最小單位，應有部分分別為甲8/10，乙2/10，甲、乙以其應有部份分別向丙、丁貸款，設定抵押權作為擔保。嗣甲請求分割，因與乙無法達成協議，遂提起分割共有物之訴，法院依民法第824條第3項規定，判決將該共有地分配於甲，並命甲補償乙新臺幣 100萬元。(25分)
(一)請問乙對甲之補償金債權，民法設有何種保障機制？
(二)又丁在乙之應有部份上原有之抵押權如何處理？

1.應有部分設定抵押權
►民法第819條第1項：各共有人，得自由處分其應有部分。
2.分割金錢補償
►民法第824條第3項：以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。
3.乙的法定抵押權
►民法第824-1條第4項：不動產裁判分割，應受補償之共有人，就其補償金額，對於補償義務人所分得之不動產，有抵押權。
故乙對甲因裁判分割取得之土地有100萬法定抵押權
►民法第824-1條第5項：前項抵押權應於辦理共有物分割登記時，一併登記，其次序優先於第2項但書之抵押權。
應於辦理共有物分割登記時一併申請ㄉ登記，且其次序優先於丙移存之抵押權。
4.丁的抵押權
►民法第824-1條第2項：應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：
一、權利人同意分割。
二、權利人已參加共有物分割訴訟。
三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。
►丁同意分割：其權利移存於抵押人所分得之部分。
抵押權人丁對乙所能獲得 100 萬元之補償金債權，取得權利質權。 
►丁不同意分割：應有部分有抵押權，其權利不因共有物之分割而受影響。
甲所有知該地，仍存在丁2/10抵押權